湖北省教育考試院

        亞里士多德曾經(jīng)將人類的知識分作三大類，純粹理性、實踐理性和技藝。所謂純粹理性，在亞里士多德時代，大致是幾何、代數(shù)、邏輯之類可以精密研究的學科，如今似乎還應當包括某些（例如，傳統(tǒng)的物理、化學）而不是所有的自然科學（例如，宇宙起源理論或生物進化理論）；而實踐理性則是人們在實際活動中用來作出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯和行為善良與否，如倫理學、政治學，此外還包括了另外一些科學技術學科；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達的，似乎只有通過實踐才可能把握的知識，有時甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得的，例如木匠的好手藝就無法通過教學來傳授，又如醫(yī)生對疾病的診斷的能力。這些幾乎毫無例外都必須通過實踐來自己把握，而且僅僅靠努力實踐也并不是總是能有所成就。事實上，在歷史上，這些行當幾乎都是以帶徒弟方式來傳承的。因此，“世代名醫(yī)”、“祖?zhèn)髅胤?rdquo;才為人們所重視；也因此，許多人會以此來行騙，當然也就有許多人會受騙。

        這種分類如同任何分類一樣，當然有其不完美之處；但這是一個有用因此有影響的分類。當初劃歸為某類的一些學科如今也可能有了重大變化，例如由于其他科學技術的發(fā)展，醫(yī)學已經(jīng)在很大程度上成為或接近于成為科學，盡管是《最年輕的科學》（托馬斯•劉易斯的一本書名）；現(xiàn)代的機器生產(chǎn)至少在某些方面也早已可以令一個能工巧匠自嘆不如。但在我看來，這一切變化并沒有、而且也不可能取消這種知識的分類。必須注意的是，在這里重要的是不能將知識的分類和學科的分類混同起來。在亞里士多德時代，以致于康德的時代（他的著名的三大批判可以說是承續(xù)了亞里士多德的知識分類），知識的分類也許更多同學科的分類相聯(lián)系，似乎某個學科的知識就只有某一類知識（甚至20世紀的羅素在《西方哲學史》中對知識的分類上也仍然是這個傳統(tǒng)，所謂科學、神學和哲學的知識）。但是，嚴格說來，即使在歷史上，任何學科都或多或少地同時具有這三類知識。這一特點在當今時代也許尤為顯著，知識的分類與學科的分類已經(jīng)是交叉了。例如在哲學這個傳統(tǒng)的純粹理性領域，由于馬克思、尼采、后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，早已不那么“純粹”了。即使是早期的（邏輯實證主義的、因此也是比較“純粹理性”的）維特根斯坦在其名著《邏輯哲學論》的篇末就已經(jīng)承認哲學中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”。在工程技術中，一個重要的知識領域就是know-how。人們在各個學科中都似乎不約而同地開始重視《個人性知識》（波蘭尼），強調知識的彌散性（哈耶克），強調“無意識的知識”（波普爾），強調“無言之知”，強調“身體記憶的知識”，強調“習得的知識”，強調那種無法交流或交流起來不經(jīng)濟的知識。〔1〕而在另外一些場合，這種難以清楚地以言詞或文字交流的知識則被用“傳統(tǒng)”這個極為含混的概念所替代了。在國外法學界，上世紀的使法學成為科學的夢也已經(jīng)基本結束了，今天人們已日益承認法學更多是或主要一種“實踐理性”，〔2〕盡管法學家所用的“實踐理性”一詞在很大程度上也涵蓋了亞里士多德的“技藝”領域。

        我的興趣當然并不在于如何使法學分類在現(xiàn)有的知識體制中位置更為恰當，盡管我曾在一次會議上同一位前輩學者就憲法學是否是憲法“科學”而叫過板。我更關心的是，假如法學不是一種純粹理性的知識，那么我們目前的法治建設、法學教育的總體思路和方法是否恰當有效，因此而應當有所調整？ ( http://www.tecn.cn )

        近代中國在科學與民主的旗幟下，引進了西學，進行了空前的社會改造，對中國產(chǎn)生了巨大的影響。然而，絕大多數(shù)引進的西學在很大程度上都是在“科學”的旗幟下進行的。法學可以說就是其中之一。在這種引進中，法學不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進的，而且法學往往成為對這些命題的研究、解說和論證，成為一套具有強烈規(guī)范意義的原則或規(guī)則體系。這就使得法學在很大程度上成為一種“純粹理性”的學說，強調其系統(tǒng)性、邏輯性。似乎掌握了這一套邏輯上、系統(tǒng)上“正確的”原理，頒布了一套又一套系統(tǒng)的規(guī)則，最多再訓練一批廉潔、循法的官員，法治的建立就指日可待。在法學教育上，同樣呈現(xiàn)出這種強烈的科學主義的、實際是唯理主義的傾向，特別注重對法律原則的分析，然后是對法條的解釋。所謂的普法教育，其基本假設也是人們之所以違法，之所以不利用法律來維護自己的權利，就是因為人們不了解法律，或者說是“沒有法律的概念”，“法律意識不強”；法律教育和普法教育的目的就是要使人們認識法律，提高他們的法律意識。也正是在這種背景下，我們方才可以理解，為什么我國近代以來似乎總是首先強調立法，強調“有法可依”。我們也可以理解為什么“法理學”或“法哲學”一直是國家的重點學科，在我國各校幾乎都是名列第一的法學專業(yè)課。為什么即使是許多更為實用的部門法課程也都是以講授專業(yè)原理為主，例如刑法概論、民法總論以及經(jīng)濟法概論；而許多帶有很大操作性的課程，例如法律文書、模擬法庭在各個法學院中都重視不夠，甚至根本不設。改革開放以來，由于社會對律師的要求，這種狀況有所改變，但是法學的狀況沒有根本改觀。因此，翻開任何近年來的一本法學雜志，開篇的文章都是諸如“論市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”，“論社會主義法治”，“法治與精神文明”之類的文章（下一步估計將會大量出現(xiàn)的將是“社會主義初級階段與法治”之類的文字）；即使部門法研究的重頭文章，似乎也是“論罪刑法定”，“論誠信原則”等。

        當然我并不反對立法是法治建設的重要方面；也不籠統(tǒng)地反對這種類型的、注重原理的法學研究（當然首先它們必須足以構成“法學”并且要有所“研究”）。我認為這都是重要的，不可缺少的。但是，從前面所談及的知識分類來看，法學決不僅僅是一種純粹理性的、思辨的學科。它決不是只要從理論上講通了，實踐上就可以做、并可以做好的學科。法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學家或法律家的實踐，其構成必定也同時需要這三種知識，思辨理性、實踐理性和技藝。法學是一門具有高度實踐性的學科，它并不只是一些普遍正確的命題所構成，而且需要大量的“實踐理性”，需要許多難以言說難以交流的知識。如果，我們將法治的形成僅僅寄托與法學，而將法學的發(fā)展僅僅寄托于那種可以言說、表述的法律理論或原則的發(fā)展，那么法治必定難以形成，同時法學的發(fā)展也必定是畸形的——一方面大量的法律得到頒布，號稱法學的著作大量出版，而另一面，社會的秩序沒有太多的改觀，在沒有國家強制的條件下，人們以實際行動體現(xiàn)出來的法治“觀念”沒有什么變化。

        這種從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設的進路至少是不完全的。就知識本身來說，不應當分等級，（分類并不意味分級別，盡管容易為分級別鋪路）；純粹理性并不能、至少不可能總是領導實踐理性，同樣也不可能總是領導技藝。這三者可能有關聯(lián)的一面，但區(qū)別是非常重大的，其所針對的問題，其有效領域都是不同的，盡管可能有所交叉。一個畢生因研究法律之定義而蜚聲學界的法理學家的研究成果可能完全不足以解決任何實際的糾紛，而一個糾紛的解決甚至可以完全與抽象的法治概念無關。那種學科內知識的三六九等，如果不是一種對知識的誤解的話，我很懷疑，是不是一種知識霸權的產(chǎn)物。事實上，我感到，我國法律界和法學界確實相當輕視司法界的一些具體的知識，認為他們沒有理論，或者認為他們只是憑經(jīng)驗辦事、思想落后甚至僵化，他們的知識在我們現(xiàn)有的以歐洲大陸法為模式的法律知識體制中幾乎沒有任何位置（在歐美國家，也只有英美國家，由于司法主導的法律體制突現(xiàn)了法官和律師的知識〔3〕）。而另一方面，太多的法學院畢業(yè)生進入司法界或當律師之后，常常抱怨學校學的東西“沒什么用”。當然，這種抱怨不能過分當真。但是至少應當引起我們警惕的是不要將法學或法律的知識僅僅歸結為可以形成文字、成為原則、成為命題的知識。

  
        這種過分強調思辨的、純粹的、可言說的法律知識有時甚至也是荒唐的。比如說，普法教育的一個前提就是許多違法者之違法是由于缺乏法律知識。這種情況，我相信肯定是有的，是真的，但不會是普遍的，而法律更多針對的是普遍性的問題。因此，我們不能從極其偶然有個別人不知法而將作惡多端的兒子處死“為民除害”這樣的例子中得出一個普遍概括。并進而從“人的行動總是受思想指導”這一哲學命題推出普法是加強公民法治“意識”的有效措施的結論。只要我們掙開眼睛看一看，就會發(fā)現(xiàn)，社會中許多違法犯罪者并不是因為不了解法律或一般的社會規(guī)范，而是因為有其他種種利益或借口。國外的一些相當嚴格的實證研究發(fā)現(xiàn)，普通人與關在監(jiān)獄中的罪犯對法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差別不具有統(tǒng)計學上的意義；有時甚至是后者對法律了解得更多。在社會生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去違法，以試圖鉆法律的空子。而我們之所以不殺人防火，絕大多數(shù)人不是因為知道可能受到法律之懲罰，而是因為一種習慣、一種身體記憶的知識。相反，如果我對別人說，我半夜沒有搶某個擺攤的老頭是因為怕受到懲罰，別人一定會認為我“有病”。因此，將法治建設僅僅視為一個純粹理性的事業(yè)，一種傳統(tǒng)意義上、狹義上的“知識”的事業(yè)必定是不夠的。

  
        ?？略谄湓S多著作中都提到了現(xiàn)代社會的法治在很大程度上是一種discipline，盡管他對此持強烈的批判態(tài)度?！?〕這里暫且不論?？碌膽B(tài)度如何，僅僅就他所使用的這個英文詞來看，的確很有意味。Discipline既有學科的含義，也有紀律、訓練的含義。如果不是我枉加猜測的話，?？戮褪橇D傳達這種雙重的含義：任何一個學科都不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練，這種話語實踐并不完全是邏輯的，這種話語實踐要在人的靈魂上打下其印記，要“溶化到血液里，落實在行動上”；它的真正力量不在于說服人，讓人們聽起來很有道理，而在于你可能在邏輯上、文字上反對它，但在話語實踐上卻可能是它的合作者和支持者。最極端的例子，福柯指出的是，即使是一個被判決死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斬了”，而或多或少地得自己走幾步（象征性地或實際地）才能走上絞架或煤氣室的?！?〕這個例子，當然有點太嚴酷了，太刺激人了，似乎不是在談法治的理想。但這里面的道理卻是真實的，是不能不面對的。舉個不那么刺激人的例子，如果我事實上借了某某人1000元錢，賴帳不還；他到法院起訴，但沒有借條或其他證據(jù)；法院以沒有證據(jù)為由判他敗訴。這在現(xiàn)代民事訴訟法法理上“天經(jīng)地義”。但如果他不是在靈魂上而只是在理論上接受了這一天經(jīng)地義，那么他就總會耿耿于懷，甚至會事后找?guī)妥尤藖斫逃栁乙活D——于是，理想的法治還是沒有落實。 

        如果承認法治作為一種社會的實踐性的事業(yè)，承認支持其運作的知識包括了本文大致指出的三種知識，那么，從這種知識的分類層面上看，我們也就可以看出目前法學界籠統(tǒng)討論的“法律移植”或“與國際接軌”在什么層面上是可能的，在什么層面上是不可能的，而不是泛泛地討論那些容易的問題：應當不應當或主張不主張移植的問題，或是從概念上探討“移植”的“本質含義”是什么。如果僅僅想表示一種態(tài)度，坦白地說，無論是贊同還是反對都是太容易了。翻譯一些外國學者的理論著作、法典，這很容易；考察和模仿一下外國有關司法機構的設置和運作，也并不太難；如果要有整整一批真正在靈魂上而不只是在言說和文字上接受現(xiàn)代法治的法官和其他執(zhí)法官員，在我看來，就不大可能通過移植來實現(xiàn)；至于“要讓全國人民都知道”，使法治的話語實踐真正得以暢通，則與移植或接軌幾乎沒有任何直接的關系。因此，如果中國的法治要想建立并成熟起來，中國的法學能擺脫“幼稚”之標簽，那么我們作為法學家就不僅應當重視純粹理性，而且應當重視實踐理性，重視法律技藝；并在可能情況下，將后兩種知識以恰當?shù)姆绞睫D化為可言說、可交流且交流起來經(jīng)濟的知識。

        我想特別強調的是，這種知識品格之轉化并非不可能，不可能的只是這類知識的完全轉化。前面說到的醫(yī)學的變遷以及能工巧匠的衰落就是兩個明證。轉化的條件則是社會的變化，其他相關學科的發(fā)展，相關技術的發(fā)展。在法學上，這種例子也有。英美法官對法學（而不是法治）的一個最大貢獻就是將法官審判這個先前人們認為“幾乎無太多話可說”〔6〕的領域內生產(chǎn)的知識變成了在某種程度上可以交流、對話因此可供分享的知識，即所謂的“實踐理性”，盡管新的不可或難以言說的個人性知識還將從人們的日常生活中不斷產(chǎn)生。我想，只要人類在延續(xù)，這類知識的領域就永遠不會荒蕪。
    

        注：
    〔1〕參見，汪丁丁在1995年第11、12期《讀書》的文章。
    〔2〕參見，波斯納，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，1994。
    〔3〕參看，蘇力，“什么是法理學”，《中國書評》，1995年5期。
    〔4〕例如，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978. ( http://www.tecn.cn )
    〔5〕Michel Foucault, “About the Concept of the 'Dangerous Individual' in 19th-Century Legal Psychiatry”, trans. by Alain Baudot and Jane Couchman, in International Journal of Law and Psychiatry, vol. 1, p.2. ( http://www.tecn.cn )
    〔6〕Benjamin N. Cardoｚo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.9.